Comment différencier les occupations privatives du domaine public des concessions ?
Certains indicateurs permettent d’aider les collectivités afin de réduire le risque juridique.
Il faut bien vérifier :
1) Si la convention répond à un besoin du pouvoir adjudicateur.
Dans ce cas, il s’agira d’une concession ( ou d’un marché public ). Sinon, il s’agira de l’occupation d’une dépendance domaniale.
2) Si la convention met à la charge des parties des obligations dont elles ne peuvent se défaire sans conséquence.
Il s’agira à nouveau d’une concession. Sinon, il s’agira d’une autorisation d’occupation du domaine qui est par nature précaire et révocable.
3) Enfin, la personne publique doit veiller à exclure de l’autorisation d’occupation toute sujétion qui serait de nature à ériger l’activité concernée en service public afin d’éviter tout risque de requalification en délégation de service public.
Les conséquences associées à la qualification retenue ne sont pas négligeables, puisque l’erreur de qualification peut conduire au détournement de procédure.
Quelle procédure appliquer en matière de délivrance des occupations privatives du domaine public ?
L’ordonnance n° 2017-562 met le droit français en cohérence avec le droit communautaire en posant un principe de base, en prévoyant une procédure simplifiée et des exonérations.
Le principe de l’obligation de publicité et de mise en concurrence préalables.
1) L’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques impose à la personne publique de mettre en oeuvre une procédure de sélection garantissant le respect des principes d’impartialité et de transparence, sur la base de mesures de publicité préalables. Concrètement, elle doit rendre publique la disponibilité de la dépendance du domaine public ainsi que les conditions de son occupation par le biais d’un appel à manifestation d’intérêt dont la publicité doit être adaptée aux enjeux économiques de l’occupation du domaine public.
2) Le CG3P prévoit un aménagement des obligations lorsque l’autorisation est de courte durée, lorsque le nombre d’autorisations n’est pas limité et lorsque l’autorisation intervient à la suite d’une manifestation d’intérêt spontanée.
3) L’article L. 2122-1-2 prévoit plusieurs exceptions au principe de base.
a) Lorsque l’urgence le justifie.
b) Lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sa durée ne devant cependant pas être excessive.
Enfin, l’article L. 2122-1-3 du CG3P prévoit la possibilité de délivrer le titre d’occupation ” à l’amiable ” lorsque la publicité et la mise en concurrence préalables sont impossibles à mettre en oeuvre ou si elles ne sont pas justifiées.
L’autorité compétente doit rendre publics les motifs qui l’ont conduite à opter pour une délivrance amiable du titre d’occupation.
Le droit communautaire ne faisant pas de distinction entre domaine public et domaine privé, les conditions de délivrance des autorisations d’occupation du domaine privé des collectivités territoriales devraient être les mêmes que celles qui s’appliquent au domaine public !
